수사기록 열람등사 신청 — 목록은 거부할 수 없고, 48시간이면 법원으로 (형사소송법 제266조의3)

공소제기 후 검사가 보관하는 수사서류의 열람·등사는 형사소송법 제266조의3이 근거입니다.

서류등의 목록은 어떤 사유로도 거부할 수 없고(제5항), 신청받은 때부터 48시간 안에 거부 통지가 없으면 곧바로 법원에 신청할 수 있습니다(제4항).

이 두 문장이 실무에서 가장 자주 놓치는 지점입니다. 목록을 따로 특정해 신청하지 않아 거부 통지를 그대로 받아들이거나, 회신을 기다리다가 공판준비기일을 넘깁니다.

핵심 요약

• 신청 상대는 검사입니다. 법원에 있는 공판기록은 제35조, 확정된 기록은 제59조의2로 경로가 갈립니다
• 서류등의 목록은 거부 불가(제266조의3 제5항). 나머지 서류등만 제2항의 상당한 이유로 거부·제한될 수 있습니다
• 거부는 지체 없이 서면 통지(제3항). 48시간 무통지면 법원 신청이 열립니다(제4항)
• 법원이 허용 결정을 했는데 검사가 따르지 않으면 증거신청 제한(제266조의4 제5항)에 그치지 않고 거부행위 자체가 위헌입니다(헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257)
• 공소제기 전에는 이 조문이 적용되지 않습니다. 수사준칙 제69조와 검찰보존사무규칙 제20조의2의 좁은 범위로 갑니다

신청 대상 — 검사가 보관하는 서류등은 따로 있습니다

제266조의3은 검사가 보관하고 있는 서류등을 대상으로 합니다. 법원에 올라간 공판기록이 아니라, 검사가 아직 증거로 내지 않고 쥐고 있는 수사서류가 본체입니다.

대상은 목록과 네 유형입니다. 제1항은 서류등의 목록에 더해 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등을 듭니다.

• 제1호: 검사가 증거로 신청할 서류등
• 제2호: 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등
• 제3호: 제1호 또는 제2호의 증명력과 관련된 서류등
• 제4호: 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류등

제4호에는 괄호가 붙어 있습니다. 관련 형사재판확정기록과 불기소처분기록도 포함한다고 명시돼 있어, 별건에서 이미 끝난 기록도 신청 범위 안으로 들어옵니다.

제4호는 주장을 전제한다는 점에 주의합니다. 주장을 아직 하지 않은 상태에서는 근거가 약하므로 의견서나 공판준비서면이 먼저입니다.

문서가 아닌 매체도 대상입니다. 제6항은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크 등 특수매체를 포함시키되, 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위로 제한합니다.

영상녹화물은 별도 규칙이 있습니다. 형사소송규칙 제123조의3은 법 제221조·제244조의2에 따라 작성된 영상녹화물의 열람·등사를 원본과 함께 작성된 부본으로 할 수 있게 합니다.

세 갈래 경로 — 조문을 잘못 고르면 상대가 달라집니다

같은 「기록을 본다」는 행위인데 근거 조문에 따라 상대·시점·불복 경로가 전부 다릅니다.

제35조는 범위가 넓어 보이지만 대상이 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물입니다. 법원에 제출되지 않은 수사서류는 여기에 걸리지 않습니다.

제59조의2는 확정 후 트랙입니다. 누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 보관 검찰청에 신청할 수 있고, 제2항이 일곱 가지 제한 사유를 둡니다.

불복은 검찰청이 아니라 법원으로 갑니다. 제6항은 그 기록을 보관하는 검찰청에 대응한 법원에 처분의 취소·변경을 신청하게 하고, 제7항이 제418조·제419조를 준용합니다.

목록은 거부할 수 없고, 통지가 없으면 48시간입니다

제266조의3 제2항은 검사에게 거부·제한 권한을 줍니다. 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등이 그것입니다.

그런데 제5항이 이 권한에 구멍을 냅니다. 제2항에도 불구하고 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다고 정합니다.

목록은 예외 없는 개시 대상이라는 뜻입니다. 무엇이 있는지 먼저 확보하고 개별 서류를 특정해 다시 신청하는 2단 구성이 조문 구조가 예정한 순서이므로, 신청서에 목록을 별개 항목으로 명시합니다.

거부의 형식도 정해져 있습니다. 제3항은 거부하거나 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하도록 합니다.

침묵에는 시한이 붙습니다. 제4항은 검사가 신청을 받은 때부터 48시간 이내에 제3항의 통지를 하지 않으면 곧바로 제266조의4 제1항의 법원 신청을 할 수 있게 합니다.

이 48시간은 시(時) 단위 기간입니다. 형사소송법 제66조 제1항은 시로 계산하는 것은 즉시부터 기산한다고 정하므로, 일·월·연 단위의 초일불산입은 여기에 적용되지 않습니다.

다만 제66조 제3항의 말일 규정이 시 단위 기간에도 그대로 걸리는지는 조문만으로 단정하기 어렵습니다. 실무에서는 48시간을 그대로 계산해 두고 움직이는 편이 안전합니다.

법원의 허용 결정 — 따르지 않으면 거부행위 자체가 위헌입니다

거부 통지를 받았거나 48시간이 지났으면 제266조의4 제1항으로 법원에 갑니다. 신청 방식은 형사소송규칙 제123조의4가 정합니다.

신청서에는 열람 또는 등사를 구하는 서류등의 표목과 필요로 하는 사유를 적습니다. 첨부는 검사에게 낸 신청서 사본, 검사의 불허 또는 범위 제한 통지서, 신청서 부본 1부입니다.

검사가 서면으로 통지하지 않은 경우도 규칙이 예정하고 있습니다. 통지서 대신 그 사유를 기재한 서면을 붙이면 됩니다.

법원은 신청서 부본을 즉시 검사에게 보내고 검사는 의견을 제시할 수 있습니다(규칙 제123조의4 제3항, 법 제266조의4 제3항). 법원은 서류등의 제시를 요구하거나 이해관계인을 심문할 수도 있습니다(제266조의4 제4항).

허용 결정에는 조건이 붙을 수 있습니다. 제266조의4 제2항 후단은 열람 또는 등사의 시기·방법을 지정하거나 조건·의무를 부과할 수 있게 합니다.

검사가 결정을 이행하지 않을 때

조문상 제재는 제266조의4 제5항입니다. 검사가 지체 없이 이행하지 않으면 해당 증인 및 서류등에 대한 증거신청을 할 수 없습니다.

이 조항을 「불이익을 감수하면 안 따라도 된다」로 읽으면 안 됩니다. 헌법재판소는 그 해석을 정면으로 배척했습니다.

헌재 2010. 6. 24. 2009헌마257 결정은 법원의 허용 결정에도 검사가 열람·등사를 거부한 행위를 두고, 거부행위 자체로써 청구인들의 기본권을 침해한다고 판단했습니다. 개별 서류마다 거부의 정당한 사유가 있는지 다시 심사할 필요도 없다고 보았습니다.

같은 결정은 제266조의4 제5항의 의미를 검사로 하여금 결정을 신속히 이행하도록 강제하는 한편 불이행 시 증거신청상 불이익도 감수하게 하는 것으로 못 박았습니다. 침해되는 기본권은 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리입니다.

별건 확정기록도 같습니다. 헌재 2022. 6. 30. 2019헌마356 결정은 별건으로 공소제기되어 확정된 관련 형사사건 기록에 관한 경우에도 검사는 법원의 결정에 지체 없이 따라야 한다고 확인했습니다.

따라서 검사가 결정을 이행하지 않는 상황은 「증거신청을 못 하니 우리에게 유리하다」로 정리할 사안이 아니라, 헌법소원까지 열려 있는 기본권 침해 상태로 기록해 두어야 합니다.

실무 시나리오 — 신청부터 법원 결정까지

날짜로 보면 이렇게 흘러갑니다. 공판준비기일이 잡힌 사건에서 검사 보관 진술조서 세 건을 확보해야 하는 상황을 가정합니다.

• 9. 1.(화) 14:00 검사에게 제266조의3 제1항 신청서 제출. 규칙 제123조의2대로 사건번호·사건명·피고인, 신청인과 피고인의 관계, 열람 또는 등사할 대상을 기재하고 목록을 별개 항목으로 적습니다
• 9. 3.(목) 14:00 48시간 만료. 즉시 기산이므로 9. 1. 14:00부터 셉니다. 이 시점까지 서면 통지가 없으면 그대로 법원 신청 요건이 충족됩니다
• 9. 3.(목) 법원에 제266조의4 제1항 신청. 표목·사유를 적고 검사에게 낸 신청서 사본, 미통지 사유 기재 서면, 부본 1부를 첨부합니다
• 9. 4.(금) 법원이 부본을 검사에게 송부, 검사 의견 제시
• 허용 결정 후 검사는 지체 없이 이행. 불이행이면 증거신청 제한과 함께 기본권 침해 문제가 발생합니다

기일 중이라면 서면을 거치지 않는 길도 있습니다. 규칙 제123조의5는 공판준비 또는 공판기일에서 법원의 허가를 얻어 구두로 상대방에게 열람·등사를 신청할 수 있게 하고, 상대방이 거부하면 법원이 곧바로 제266조의4 제2항의 결정을 할 수 있게 합니다.

이때 신청과 결정은 조서에 기재되므로(같은 조 제3항) 이후 다툼의 근거로도 쓰입니다.

기간 계산이 필요하면 기간계산기로 검산해 두는 편이 안전합니다.

공소제기 전에는 제266조의3이 적용되지 않습니다

조문 제목이 「공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사」입니다. 수사 단계에서는 이 조문으로 신청할 수 없습니다.

수사 중인 사건의 근거는 「검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정」 제69조입니다. 범위가 제266조의3과 비교할 수 없이 좁습니다.

제69조가 정하는 신청 범위는 네 갈래입니다.

• 제1항: 피의자·사건관계인 또는 그 변호인은 본인의 진술이 기재된 부분과 본인이 제출한 서류
• 제2항: 불기소 결정 또는 불송치 결정이 난 사건은 기록의 전부 또는 일부
• 제3항: 피의자 또는 그 변호인은 사유를 소명하고 고소장·고발장·이의신청서·항고장·재항고장. 다만 범위는 피의자에 대한 혐의사실 부분으로 한정되고 다른 사건관계인의 사실·개인정보·증거방법·첨부서류는 제외됩니다
• 제4항: 체포·구속된 피의자 또는 그 변호인은 현행범인체포서·긴급체포서·체포영장·구속영장

검찰보존사무규칙 제20조의2가 이 신청의 서식을 정하고, 제21조가 허가 여부 결정과 불허가 통지서를 정합니다. 제22조는 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조 제1항과 수사준칙 제69조 제6항을 받아 열 가지 제한 사유를 둡니다.

정리하면 이렇습니다. 공소제기 전에는 내가 말한 것, 내가 낸 것, 나를 고소한 서면, 나를 잡은 영장이 원칙적인 범위이고, 검사가 쥔 수사기록 전체가 열리는 것은 공소제기 이후입니다.

재정신청 단계에는 별도의 봉쇄 조항이 있습니다. 제262조의2는 재정신청사건의 심리 중에는 관련 서류 및 증거물을 열람 또는 등사할 수 없다고 정하고, 다만 제262조 제2항 후단의 증거조사 과정에서 작성된 서류만 법원이 허가할 수 있게 합니다. 기간 계산이 함께 걸리는 국면이라 재정신청 기간 10일 쪽과 묶어 관리하는 편이 낫습니다.

상호개시와 남용금지 — 열람·등사 뒤에 따라오는 두 조항

증거개시는 한 방향이 아닙니다. 제266조의11은 피고인 또는 변호인이 공판준비기일이나 공판기일에서 현장부재·심신상실 또는 심신미약 등 법률상·사실상의 주장을 한 때, 검사가 우리 쪽 서류등의 열람·등사를 요구할 수 있게 합니다.

요구 대상은 제266조의3 제1항과 대칭입니다. 우리가 증거·증인으로 신청할 것과 그 증명력, 주장 관련 서류등입니다.

거부권도 대칭으로 있습니다. 제266조의11 제2항은 검사가 제266조의3 제1항의 열람·등사를 거부한 때에는 우리도 거부할 수 있다고 정합니다.

다만 단서가 붙습니다. 법원이 제266조의4 제1항의 신청을 기각하는 결정을 한 때에는 거부할 수 없습니다. 법원이 우리 신청을 기각했다면 상호주의 카드도 함께 사라진다는 뜻입니다.

받은 자료의 사용 범위도 조문이 정합니다. 제266조의16 제1항은 열람·등사한 서면과 서류등의 사본을 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부하거나 제시하는 것을 금지합니다.

전기통신설비를 이용한 제공도 포함됩니다. 파일을 메신저나 메일로 넘기는 것이 조문 문언에 그대로 들어옵니다.

제재는 형사처벌입니다. 제266조의16 제2항은 위반 시 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 정하고, 적용 대상에는 변호인이었던 자도 포함됩니다.

흔한 실수

실무에서 반복되는 실수는 대체로 다음 다섯 가지입니다.

• 목록을 따로 신청하지 않는다 — 목록은 제5항의 절대적 개시 대상인데, 개별 서류와 한 덩어리로 신청하면 전부 거부 통지 한 장으로 돌아옵니다
• 회신을 무한정 기다린다 — 제4항의 48시간이 지나면 통지 없이도 법원 신청 요건이 충족됩니다. 무통지 사유를 적은 서면을 붙이면 됩니다
• 피고인 명의로 등사를 신청한다 — 변호인이 있으면 피고인은 열람만 신청할 수 있습니다(제1항 단서)
• 주장 없이 제4호를 든다 — 제4호는 우리가 이미 한 법률상·사실상 주장을 전제합니다. 주장을 세우는 서면이 먼저입니다
• 받은 사본을 다른 사건에 전용한다 — 제266조의16이 목적 외 교부·제시를 금지하고 형사처벌까지 정합니다

사무실 관리 체크리스트

• 신청서에 목록 항목이 별개로 들어갔는지 확인합니다(규칙 제123조의2 제3호의 「열람 또는 등사할 대상」)
• 신청 일시를 분 단위로 기록합니다. 48시간의 기산점이 됩니다
• 48시간 만료 시각을 사건관리에 시각 단위 기한으로 등록합니다. 날짜 단위로만 잡으면 반나절이 사라집니다
• 검사의 거부 통지서 원본을 보관합니다. 규칙 제123조의4 제2항 제2호의 첨부서류입니다
• 통지가 없었으면 무통지 사유 기재 서면을 미리 작성해 둡니다
• 허용 결정 후 이행 여부와 이행 일시를 기록합니다. 불이행이면 제266조의4 제5항과 기본권 침해 두 축으로 정리합니다
• 등사물의 배포 범위를 사무실 내부에서 관리합니다. 제266조의16의 수범자에는 변호인이었던 자도 포함됩니다

기록 열람의 비용·수수료 구조가 궁금하면 민사 쪽을 정리한 소송기록 열람·복사 수수료 글이 대조군이 됩니다. 형사 사건의 전자적 송달 일정은 형사 전자소송 송달간주 14일에서 따로 다뤘습니다.