담보취소 세 갈래 — 사유 소멸, 동의, 최고 후 동의 간주

담보취소결정을 받는 길은 세 개입니다. 민사소송법 제125조가 제1항부터 제3항까지 각각 다른 증명 대상을 두고 있습니다.

제1항은 담보하여야 할 사유가 소멸했음을 증명하는 길이고, 제2항은 담보권리자의 동의를 받았음을 증명하는 길입니다. 제3항은 소송이 완결된 뒤 법원의 권리행사 최고를 거쳐 동의를 간주받는 길입니다.

• 제125조 제1항과 제2항은 증명이 되면 법원이 담보취소결정을 하여야 합니다. 재량이 아닙니다
• 제3항은 소송 완결을 전제로 합니다. 계속 중인 사건에서는 이 길을 쓸 수 없습니다
• 담보권리자가 최고 기간 안에 권리를 행사하지 않으면 동의한 것으로 봅니다
• 상대가 손해배상 소를 냈다고 하면 전부 막히는 것이 아니라, 법원이 경험칙으로 범위를 정합니다(2025마8671)
• 이 절차는 소송비용 담보만의 것이 아닙니다. 민사집행법 제19조 제3항이 보전처분 담보에도 제125조를 준용합니다
• 담보취소결정에는 즉시항고가 있고, 기간은 고지된 날부터 1주인 불변기간입니다(제444조)

담보취소는 어떤 담보에 쓰는 절차인가요

소송비용 담보와 보전처분 담보 모두에 씁니다. 조문이 두 곳에 나뉘어 있을 뿐 취소 절차는 하나입니다.

민사소송법 제125조는 소송비용 담보의 취소를 정합니다. 이 담보는 제117조 제1항에 따라 원고가 피고의 소송비용을 위해 제공하는 것입니다.

보전처분 담보는 민사집행법 제280조 제2항과 제3항에 따라 채권자가 채무자의 손해를 위해 제공합니다. 그 취소에 관하여는 민사집행법 제19조 제3항이 민사소송법 제122조·제123조·제125조 및 제126조를 준용한다고 정합니다.

따라서 사무실에서 관리해야 할 담보는 성격이 둘이고 절차는 하나입니다. 아래 세 갈래는 두 담보에 그대로 적용됩니다.

첫째 길, 담보 사유가 소멸했다는 증명은 무엇인가요

담보를 세운 이유가 사라졌음을 담보제공자가 증명하는 것입니다. 제125조 제1항은 그 증명이 되면 법원이 담보취소결정을 하여야 한다고 정합니다.

소송비용 담보에서는 원고가 전부 승소한 확정판결이 대표적인 자료입니다. 피고에게 상환받을 소송비용이 남지 않으면 담보할 사유가 없어집니다.

보전처분 담보에서는 본안에서 채권자가 전부 승소해 확정되었거나, 채무자가 손해가 없음을 다투지 않는 상태가 됩니다. 다만 일부만 승소한 사건에서는 사유 소멸이 부분적일 수 있습니다.

이 길은 상대의 협조가 필요 없다는 것이 장점입니다. 대신 증명 부담이 전적으로 담보제공자에게 있습니다.

둘째 길, 담보권리자의 동의는 어떤 형태여야 하나요

동의를 받았음을 증명하면 됩니다. 제125조 제2항은 그 증명이 되면 제1항과 같다고 정하므로, 법원의 취소결정 역시 기속됩니다.

실무에서는 담보취소 동의서와 즉시항고권 포기서를 함께 받습니다. 항고권 포기가 없으면 결정 후 1주가 지나야 확정되어 공탁금 회수가 그만큼 늦어집니다.

합의로 사건을 끝내는 경우에는 합의서 자체에 담보취소 동의 조항을 넣어 두는 편이 확실합니다. 사건이 끝난 뒤 상대를 다시 찾는 일이 실제로 자주 지연됩니다.

동의를 못 받는 사건이 문제인데, 그때 쓰는 것이 셋째 길입니다.

셋째 길, 소송이 완결되면 최고로 동의를 간주받습니다

제125조 제3항은 소송이 완결된 뒤 담보제공자가 신청하면 법원이 담보권리자에게 일정한 기간 이내에 그 권리를 행사하도록 최고하고, 담보권리자가 그 행사를 하지 아니하는 때에는 담보취소에 대하여 동의한 것으로 본다고 정합니다.

전제가 두 개입니다. 소송이 완결되어 있어야 하고, 담보제공자의 신청이 있어야 합니다. 법원이 알아서 최고해 주지 않습니다.

사건명이 「권리행사최고 및 담보취소」로 붙는 것이 이 절차입니다. 최고와 취소를 한 사건으로 처리하기 때문입니다.

기간 안에 담보권리자가 권리를 행사하지 않으면 동의가 간주되고, 법원은 담보취소결정으로 넘어갑니다. 상대가 응답하지 않는 사건에서 담보가 묶이지 않도록 만든 장치입니다.

담보권리자가 권리를 행사하면 전부 막히나요

전부 막히지는 않습니다. 대법원 2026. 2. 26. 자 2025마8671 결정이 이 국면의 처리 기준을 밝혔습니다.

이 결정은 먼저 담보의 범위를 넓혔습니다. 채무자가 채권자를 상대로 부당한 가압류에 따른 손해배상을 청구한 경우 이에 관한 소송비용은 가압류로 인하여 제공된 공탁금이 담보하는 손해의 범위에 포함된다고 판단했습니다.

그리고 소명자료의 수준을 정했습니다. 담보권리자가 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 그 취지의 판결문을 제출하였다면, 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 봅니다.

법원이 할 일도 함께 정했습니다. 이러한 경우 담보취소결정 신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 담보취소의 범위를 정하여야 한다는 것입니다.

실무상 의미는 두 방향입니다. 담보제공자 쪽에서는 상대가 소를 제기했다는 사정만으로 전액이 묶이지 않으므로 초과분에 대한 일부 취소를 구할 수 있습니다.

담보권리자 쪽에서는 소장 사본이나 판결문을 내는 것으로 소송비용까지 소명이 되므로, 별도의 비용 계산서를 만들지 않았다는 이유로 그 부분이 빠지지 않습니다.

담보취소결정은 언제 확정되나요

즉시항고 기간이 지나야 확정됩니다. 제125조 제4항이 제1항과 제2항의 규정에 따른 결정에 대하여 즉시항고를 할 수 있다고 정합니다.

기간은 제444조가 정합니다. 즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 하고, 같은 조 제2항은 그 기간을 불변기간으로 합니다.

말일이 공휴일에 걸리는지는 기간 계산기에 고지일을 넣어 확인하면 빠릅니다. 초일불산입과 공휴일 연장이 같은 산식으로 적용됩니다.

공탁금 회수는 확정 이후의 일입니다. 결정문만 받아 두고 확정증명을 받지 않으면 공탁관 단계에서 되돌아옵니다.

그래서 동의서를 받을 때 즉시항고권 포기서를 함께 받는 것이 실질적인 시간 단축입니다. 1주를 기다리지 않고 확정 처리를 구할 수 있습니다.

소송비용 담보 자체는 언제 신청해야 하나요

본안에 관하여 변론하기 전입니다. 제118조는 담보를 제공할 사유가 있다는 것을 알고도 피고가 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우에는 담보제공을 신청하지 못한다고 정합니다.

신청 사유는 제117조 제1항에 있습니다. 원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때, 또는 소장·준비서면 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우입니다.

같은 항은 피고의 신청이 있으면 법원이 담보를 제공하도록 명하여야 한다고 정하고, 제2항은 법원이 직권으로도 명할 수 있게 합니다. 두 조항 모두 2010년 7월 23일 개정으로 지금의 형태가 되었습니다.

담보액은 제120조 제2항에 따라 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 합니다. 심급마다 새로 판단되는 구조입니다.

제공 방식은 제122조가 정합니다. 금전이나 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하는 방법과, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법이 있습니다.

기간 안에 제공하지 않으면 결과가 무겁습니다. 제124조는 법원이 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다고 정하고, 다만 판결하기 전에 담보를 제공한 때에는 그러하지 아니하다고 단서를 둡니다.

원고 대리인 입장에서 이 단서가 마지막 방어선입니다. 기간을 넘겼더라도 각하판결 선고 전에 제공하면 각하를 면합니다.

사무실에서 고정해 둘 항목은 무엇인가요

담보는 낼 때보다 되찾을 때 놓칩니다. 사건이 끝나면 담당자가 바뀌어 있는 경우가 많기 때문입니다.

• 담보를 제공한 날 사건 기록에 공탁번호와 금액, 담보의 성격(소송비용인지 보전처분인지)을 적습니다.
• 합의로 종결하는 사건은 합의서에 담보취소 동의와 즉시항고권 포기를 조항으로 넣습니다.
• 판결로 종결한 사건은 확정 직후 제125조 제3항 신청 여부를 판단합니다. 상대가 응답하지 않을수록 이 길이 빠릅니다.
• 담보취소결정을 받으면 확정증명까지 한 번에 신청합니다. 결정문만으로는 회수가 되지 않습니다.
• 상대가 손해배상 소 제기를 주장하면 소장 사본과 청구금액을 확인하고, 초과분에 대한 일부 취소를 구할지 판단합니다.
• 보전처분 담보는 본안 확정과 별개로 남는 경우가 있으므로, 사건 종결 체크리스트에 담보 항목을 따로 둡니다.

특히 가집행정지 담보는 판결금 자체가 아니라 집행 지연으로 생길 손해를 담보합니다. 담보를 제공하기 전 단계의 신청법원·무담보 예외·정지 범위는 강제집행정지신청 실무에서 확인할 수 있습니다.

판본은 인용 전에 확인하는 편이 좋습니다. 이 글이 인용한 민사소송법과 민사집행법은 각각 2025년 7월 12일과 2026년 2월 1일 시행분이고, 제117조 제1항·제2항은 2010년 7월 23일 개정으로 현재의 문언이 되었습니다.

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