상고답변서 10일 — 「제출할 수 있다」인데 왜 내야 하나 (민사소송법 제428조)

상고이유서 부본이 사무실에 도착하면 기한 시계가 하나 더 켜집니다.

민사소송법 제428조 제2항은 상대방이 송달받은 날부터 10일 이내에 답변서를 제출할 수 있다고 정합니다.

이 조문에서 실무가 갈리는 지점은 기간이 아니라 어미입니다. 1심 답변서 조문은 「제출하여야 한다」인데 이 조문은 「제출할 수 있다」입니다.

핵심 요약

• 기간은 10일입니다. 상고이유서 부본·등본을 송달받은 날부터 기산합니다(제428조 제2항)
• 어미가 「할 수 있다」라서 미제출에 대한 제재 조문이 없습니다. 1심 답변서(제256조 제1항 「하여야 한다」)와 구조가 다릅니다
• 그럼에도 내는 이유는 상고심이 변론 없이 판결할 수 있기 때문입니다(제430조 제1항)
• 심리불속행 판결은 기록 접수일부터 4개월 안에만 가능합니다(특례법 제6조 제2항). 이 기간이 실질적인 제출 마감입니다
• 형사도 같은 구조입니다. 형사소송법 제379조 제4항 10일, 「제출할 수 있다」

10일은 언제부터 세나

기산점은 판결 송달일도 상고장 접수일도 아닙니다. 상고이유서의 부본이나 등본을 송달받은 날입니다.

앞 단계를 조문 순서대로 놓으면 이렇습니다.

• 상고법원 법원사무관등이 소송기록을 받으면 바로 당사자에게 통지합니다(제426조)
• 상고장에 상고이유를 적지 않았다면 상고인은 통지받은 날부터 20일 이내에 상고이유서를 냅니다(제427조)
• 상고법원은 제출받은 상고이유서의 부본이나 등본을 바로 상대방에게 송달합니다(제428조 제1항)
• 그 서면을 송달받은 날부터 10일이 답변서 기간입니다(제428조 제2항)

피상고인 쪽에도 제426조의 기록접수통지가 갑니다. 다만 그 통지는 답변서 기간의 기산점이 아닙니다.

기록접수통지를 받은 시점에 답변서 기한을 잡아 두면 최대 20일이 어긋납니다. 기산점은 상고이유서 부본 송달일 하나입니다.

「하여야 한다」와 「할 수 있다」의 차이

1심 답변서와 나란히 놓으면 차이가 분명합니다.

상고답변서를 안 냈다고 자백간주가 되거나 판결이 앞당겨지지는 않습니다. 상고심은 사실심이 아니라 법률심이라 자백간주가 작동할 자리가 없습니다.

그래서 “안 내도 된다”는 말 자체는 조문상 틀리지 않습니다. 문제는 그다음입니다.

그런데 왜 내야 하나

상고심은 변론을 열지 않는 것이 원칙이기 때문입니다.

제430조 제1항은 상고법원이 상고장·상고이유서·답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 변론 없이 판결할 수 있다고 정합니다. 여기 열거된 서면 중 피상고인이 직접 쓰는 것은 답변서 하나뿐입니다.

제430조 제2항이 변론을 여는 경우를 두고 있지만, 그 변론은 특정한 사항에 관하여 참고인의 진술을 듣는 절차입니다. 당사자가 다시 다투는 자리로 보장된 것이 아닙니다.

정리하면 이렇습니다. 답변서를 내지 않으면 피상고인의 주장이 기록 어디에도 새로 들어가지 않은 채로 판결이 나올 수 있습니다.

원심에서 이겼으니 가만히 있어도 된다는 판단이 위험한 이유가 여기 있습니다. 대법원이 보는 것은 원심 판결과 상고이유서이고, 원심 판단이 왜 옳은지를 상고이유에 맞춰 정리해 주는 서면은 답변서뿐입니다.

진짜 마감은 4개월이다

심리불속행 제도를 함께 보면 답변서를 서두를 이유가 하나 더 나옵니다.

상고심절차에 관한 특례법 제4조 제1항은 상고이유 주장이 같은 항 각 호의 사유를 포함하지 않는다고 인정하면 더 나아가 심리하지 않고 판결로 상고를 기각한다고 정합니다.

각 호는 이렇습니다.

• 원심판결이 헌법에 위반되거나 헌법을 부당하게 해석한 경우(제1호)
• 원심판결이 명령·규칙 또는 처분의 법률위반 여부를 부당하게 판단한 경우(제2호)
• 원심판결이 대법원 판례와 상반되게 해석한 경우(제3호)
• 해석에 관하여 대법원 판례가 없거나 변경할 필요가 있는 경우(제4호)
• 그 밖에 중대한 법령위반에 관한 사항이 있는 경우(제5호)
• 민소법 제424조 제1항 제1호부터 제5호까지의 절대적 상고이유가 있는 경우(제6호)

제3항은 각 호 사유를 포함하더라도 주장 자체로 이유가 없거나 원심판결에 영향을 미치지 아니하는 때에는 같은 예에 따른다고 정합니다.

그리고 제6조 제2항이 시계를 겁니다. 원심법원으로부터 상고기록을 받은 날부터 4개월 이내에 제5조에 따른 판결 원본이 법원사무관등에게 교부되지 않으면 심리불속행 규정을 적용하지 않습니다.

피상고인 입장에서 이 4개월은 기회입니다. 상고이유가 각 호에 해당하지 않는다는 점, 또는 제3항처럼 원심판결에 영향이 없다는 점을 답변서로 짚어 두면 그 판단에 반영될 여지가 생깁니다.

심리불속행 판결의 모양

제5조는 결과 통지 방식까지 특례를 둡니다.

• 제1항 — 심리불속행 판결과 제429조 본문 판결에는 이유를 적지 아니할 수 있다
• 제2항 — 그 판결은 선고가 필요하지 아니하며 상고인에게 송달됨으로써 효력이 생긴다
• 제3항 — 법원사무관등이 원본을 받은 날짜를 덧붙여 적고 당사자에게 송달한다

선고기일이 잡히지 않으므로 기일부에 아무것도 뜨지 않습니다. 사건이 조용히 끝나는 구조라서, 결과를 기일 일정으로 관리하면 놓칩니다.

기록 접수통지일에 4개월 후 날짜를 사건관리에 함께 등록해 두면 그 시점 전후로 송달을 확인하게 됩니다.

상고인이 상고이유서를 안 낸 경우

피상고인에게는 기다리는 선택지도 있습니다.

제429조는 상고인이 제427조를 어겨 상고이유서를 제출하지 않으면 상고법원이 변론 없이 판결로 상고를 기각하여야 한다고 정합니다. 직권으로 조사하여야 할 사유가 있는 때만 예외입니다.

이 경우 애초에 답변서를 낼 대상 서면이 없습니다. 제428조 제2항의 기간은 상고이유서 부본 송달을 전제로 하기 때문입니다.

그러므로 기록접수통지를 받았다면 상고인의 20일이 지났는지를 먼저 확인하는 편이 순서상 맞습니다.

형사사건은 어떻게 다른가

형사도 기간과 어미가 같습니다.

형사는 상고장에 이유 기재가 있으면 미제출이어도 기각하지 않습니다(제380조 제1항 단서). 또 제380조 제2항은 상고이유 주장이 제383조 각 호에 해당하지 않음이 명백하면 결정으로 기각한다고 정합니다.

민사의 심리불속행이 판결인 반면 형사의 이 조항은 결정이라는 점이 형식상 차이입니다.

반복되는 실수

• 기록접수통지일을 기산점으로 잡는다 — 답변서 기간은 상고이유서 부본 송달일부터입니다
• 1심 답변서와 같은 30일로 관리한다 — 상고답변서는 10일입니다
• 「할 수 있다」를 보고 아예 내지 않는다 — 제재는 없지만 피상고인의 서면이 기록에 남지 않습니다
• 선고기일을 기다린다 — 심리불속행 판결은 선고 없이 송달로 효력이 생깁니다(특례법 제5조 제2항)
• 원심 서면을 그대로 복사해 낸다 — 답변 대상은 상고이유의 각 주장이지 원심 쟁점 전체가 아닙니다
• 4개월을 관리하지 않는다 — 특례 적용 여부가 갈리는 기간입니다(특례법 제6조 제2항)

사무실 관리 체크리스트

• 기록접수통지 수령일을 기록하고 상고인의 20일 만료일을 함께 등록합니다
• 상고이유서 부본 송달일을 별도 필드로 남깁니다. 답변서 10일의 유일한 기산점입니다
• 상고기록 접수일에 4개월 후 날짜를 심리불속행 관찰 기한으로 등록합니다
• 답변서 목차를 상고이유의 항목 순서에 맞춰 잡습니다. 원심 준비서면 구조를 그대로 쓰지 않습니다
• 특례법 제4조 각 호에 해당하지 않는다는 항목별 반박을 한 절씩 배치합니다
• 선고기일이 없는 사건 유형임을 전제로 송달 모니터링을 걸어 둡니다

상소 기간 전반은 법정기간 조견표에 표로 정리해 두었습니다. 1심 답변서의 구조가 왜 다른지는 답변서 제출기한 30일에서 비교해 볼 수 있고, 항소 단계의 이유서 기간은 항소이유서 40일 총정리에서 다뤘습니다.